不是妄想



2010年2月4日按:过去,一直劝告别人不要有受迫害的妄想。但是下面这篇文章,已经证实被撤稿。撤稿的原因,不是因为内容有什么问题,而是因为那是张培鸿说的。好在我早就在天涯博客上登过,这里重贴,不过是纪念一下。唯一对不住的,是参与本次访谈、点评及整理资料的王教授、鲍律师、吴律师及两位律协工作人员。
  
  
  2010年1月6日按:2009年12月28日,在华东政法大学开了一个关于李庄案件的研讨会。会后,《上海律师》杂志邀请鲍培伦、王俊民和我作了一期“三人谈”的小型论坛,主题也是李庄案。本来,在杂志发表之前,我不应当贴上博客,但是李庄的案件很特殊,估计等杂志出来的时候,终审都结束了。所以,破一次例。
  
  
  【律政三人谈】
  
  
  也谈李庄事件
  记录、整理人:黄茜
  
  
  鲍培伦:大家好,本次律政三人谈的话题是近期受到广泛关注且争议颇多的“李庄事件”。参与重庆“打黑”案件辩护的李庄律师在为犯罪嫌疑人辩护的过程中被控涉嫌伪造证据罪受到了羁押,并将开庭受审。今天,我们将就这一事件中的诸多问题进行探讨。首先我来介绍一下今天的两位嘉宾,一位是华东政法大学的王俊民教授,另一位是专门从事刑事辩护的张培鸿律师,欢迎二位!
  今天我们着重要讨论的是“李庄案”爆发以后,在媒体上、网络上、业内、学界所产生的影响,论及李庄是否有罪、对我国刑事辩护制度的反思、刑辩律师如何把握法律赋予的诉讼权利,还有律师的豁免权等问题。
  下面我们先请王教授来谈谈对这些问题的看法。
  
  
  王俊民:“李庄事件”发生以后引起了业内外的广泛关注,民众也感到十分震惊——律师居然也成为了打黑的对象!这也就引出了一个我们不得不讨论的严肃话题:律师队伍确实在着需要整顿和规范的问题。但在中国法律职业群体中,律师属于弱势的。由于律师行使的权利在本质上属于百姓的权利,因此,倘若律师在刑事辩护过程中的一些做法受到过度夸张的抨击,必定会影响到中国律师队伍的发展。关注这一问题本身也是社会法制意识提高的体现。在律师界中的确存在着良莠不齐的现象,在律师队伍中,有些律师的执业行为确实需要规范,这和维护律师制度、支持律师业发展的初衷并不矛盾。通过李庄的个案,实际上我更关注的是律师制度的发展如何有更大的突破。
  
  鲍培伦:罪与非罪对于“李庄案”个案来说是一个单纯的法律问题,但是其折射出是的个案背后深层次的法律问题乃至社会问题。张律师,您作为一位专门从事刑辩工作的律师,怎样看待李庄个案及其背后隐藏的问题?
  
  张培鸿:我从业这十年来,一直非常关注律师的责任问题,尤其是刑事责任。刑法306条规定的辩护人伪造证据、妨害作证罪罪名出台至今已经十二年了,期间有数百名律师受到过该罪名的指控和追究,但是我注意到一个现象:该罪名的定罪率很低。在抓捕时较随意,到审查起诉尤其是法院审判时往往认为证据不足,大量案件以撤诉甚至是宣告无罪告终,这样的结果反映出的其实是在控辩力量不平衡的现状之下对律师的打击报复。李庄案的发生让我感到非常忧虑,律师在从事刑事辩护的时候的确会存在一些不妥当的行为,比如包揽诉讼、给当事人虚假承诺、暗示自己与司法机关的不正常关系等等,以此来获得当事人的信任、收取过高的律师费用。有些律师在办案过程中其实是存在一些“灰色”行为的,有些办法和手段的确又是不得已而为之,李庄的行为根据那些有倾向性的媒体报道,算是一种较为极端的表现,但根据306条的犯罪构成来说仍然是很难成立犯罪的。在李庄案中,指控的事实和证据均疑点重重,从拘留到批捕到审查起诉到开庭,所有的程序基本上是现行程序中最快最短的,这真的是在依法办案吗?
  
  鲍培伦:律师制度的本源是司法制度民主化,从某种意义上来说,律师用怀疑的甚至批判的眼光和思维来看待某种指控,也就是“找茬”,其本身就是律师工作的基点,否则辩护律师便会沦为指控方的附庸。在这样一种思维的支持下,律师的行为往往会与控方产生摩擦和冲撞,如何既保护律师合法的诉讼权利,防止律师义务和责任扩大化,又防止律师“触雷”?王教授您作为一个专家,如何看待这一问题?
  
  王俊民:刑法306条规定的犯罪构成是一个行为犯,无需情节严重和结果作为铺垫,那么在认定该行为的时候就存在相当大的变数,对这一条的诸多争议也是产生于此。任何问题都有两面性,我个人又对306条取较为善意的理解,我认为其是对律师执业行为的规范,既然存在这个条文,那么律师就应当去遵守,而不能因为条文苛刻成为放纵自己行为的理由。律师讲证据、讲诚信本身就是律师职业道德的基本体现,也是一种法律责任,但是如何更好的把握界限,有一个重要前提:律师是否明知真相。若律师已经明知真相,而且这个真相是有证据证明的,在这种情况下仍然有意掩盖、伪造一些与真相不一致的事实,那么轻则是违反职业道德,重则需要追究刑事责任。把握好了这一原则,律师的执业风险就可以大大降低。同时司法机关对律师的执业行为也应当给予充分的理解和支持,律师本身就是从有利于被告人的方面来讲事实讲法律,不能因为其只收集了对被告有利的证据就说其是“作伪证”。倘若整个司法队伍能够达成这样的共识,那么律师的执业风险也就可以避免了。
  
  鲍培伦:王教授说的很有道理。作为一个辩护律师要将所有有利的、不利的证据全纳入自己的视野,并对有利的证据进行收集,根据庭审质证情况对证据进行梳理,在发表辩护意见时系统阐述,但“李庄案”尚未到达这一步,仍然在证据收集的阶段。在认识证据过程中,律师对证据的最终判断不是在举证期,更不是在收集证据的时期,而是在法庭质证结束,甚至进行法庭辩论的时候。那么请问张律师,在还未对证据进行梳理、分析、判断的时候,如何确定“明知”的界限呢?
  
  
  张培鸿:这个问题正好就是我对该案可能产生的后果忧虑的地方。在收集证据的过程中,倘若律师对一个证据的真实性无法肯定的时候,往往是将该证据交给法庭,由法庭综合控辩双方的意见做出最终的判断。若要求保证律师提交的证据是真实的,那么“控辩审”的三角结构就会被打破,律师也成了法官。这样,“明知”的底线究竟在哪里呢?除非辩护人明知一个证据是假的,却试图去以假乱真,并且妨碍了审判,那么这时候当然就应当追究刑事责任了。
  
  鲍培伦:刑法306条中所谓的伪证是重在形式还是重在内容呢?这一点法律没有规定,张律师您是怎么看的?
  
  张培鸿:应该说形式和内容在这里没有明确的区分,证据首先在形式上应当是客观真实的,如果连形式上都不符合,那么就会被直接排除。但是,形式上的真实未必就能保证内容上的真实。对于无法确定真实性的证据,律师可以提交法庭,让法庭判断,这其实是辩护人的职责。我始终坚持,只有当律师本身确定证据是假的,出于对当事人有利的目的而故意提交法庭,才能以刑法306条追究责任。李庄案中事实上龚钢模是否被刑讯逼供、李庄在会见时的种种行为是否会妨害审判,尚不得知,而在这种情况下就开始启动刑事追诉程序是存在问题的。若此判例形成,即律师在提交证据时必须保证证据的真实性,那么律师为了保证自身的安全,很可能会放弃对一些模棱两可的事实和证据的查证,从而最终因不作为而造成错案,这样一来就动摇了刑事辩护制度的根基,违背了设立辩护制度的初衷和目的。通过控辩双方各自的“偏执”、再通过法庭的居中审理促使真相浮现,这是一个法庭审理的正常程序。倘若李庄的行为能够定罪,势必动摇刑事辩护的根基,这就是我的担忧所在。
  
  鲍培伦:李庄是否犯罪是媒体报道的一个焦点,此外还谈及了收费、“捞人”等问题。对于律师的这些情况,社会上的评价比较繁杂,褒贬不一,王教授您怎样看待媒体的这些焦点?
  
  王俊民:李庄事件发生之后,一些媒体的报道确实伤害了律师制度。刑事辩护是国家法制的体现,刑事辩护制度设立的根本目的并非在于获得胜诉,而是在于其能有效制约或保障“前道工序”的依法进行,因为没有胜诉率,就说明全部的指控都是正确的,但实践中往往是做不到的。制度问题往往能解决人所不能解决的问题,刑事诉讼中确保司法公正、司法效率靠的就是制度,辩护制度的重要性也就体现于此。律师若采用非法律性的手段去“捞人”,这本身就是一种需要揭露的黑幕。这个案件反映出律师的收费问题确实需要规范。我个人历来是反对律师以诉讼结果来作为刑事案件收费的标准,律师的收费应当以自己的智力和付出的时间为标准,因此我认为计时收费的方式在刑事诉讼中可以是一种很好的方式。
  
  鲍培伦:律师制度是中国法律制度的重要组成部分,法律对律师规定了很多权利和义务,撇开具体条文,在实际的司法和执法中,往往对于律师的权利取“底线”甚至跌破“底线”,对于律师的责任和义务则取“上限”甚至突破“上限”,张律师您如何看待这一问题?
  
  张培鸿:这也是我最近在思考的问题。在需要律师的时候就对律师的作用进行特别的宣传,以起到政府无法起到的作用;反之,则搬出原本就隐藏在法条中的“暗刺”,抓捕律师。媒体报道存在的问题主要是将律师违反职业道德、执业纪律的行为、律师违反《律师法》禁止性规定的行政违法行为与律师违反刑律的犯罪行为混为一谈,从而给了公众很大的误导。我认为律师收费本质上是一种合同关系,律师付出劳动和时间并获得相应的报酬,这其中是否包括“其他因素”我认为可以在所不问。寻求权力的干预未必会影响实体的公正,我们所谓的“上访”不也是在寻求权利干预吗?回到鲍律师刚才讲的,对律师权利取“底线”,对律师义务取“上限”的问题,这种情况的确存在,我认为这与我们的法治水平、依法治国的决心以及我们的政治生态等都是密切相关的。因此,作为一名律师,越是面对重大的案子越是要小心谨慎,但是也必须依法为维护当事人的合法权益而尽职尽责,不能因为李庄事件而使辩护制度倒塌下去。
  
  王俊民:我们现在应当在法律的限度内寻求对律师职业生存和职业权益的最基本的保护。倘若能做到这一点,我们的律师事业就会得到社会的理解和各方领导的支持,由此律师制度便可以做强做大。鲍律师刚刚谈到的“上限底线”问题既是一个现象,同时也是对律师工作本身的要求。
  
  鲍培伦:律师首先要做到自律,只有自律才能取得社会的支持、谅解和配合。那么到底是应该先有一个环境让律师能够健康的生存发展,还是律师只有自律才能换取这样的环境?这是一个长久的话题。我个人认为两者是互为前提的,应当并重,不是“首先”和“其次”的关系。很多律师,尤其是刑辩律师呼吁,在立法上要给律师以明确的豁免权,你们二位认为这种豁免权在我们现今的法律制度下是否可行呢?
  
  王俊民:去年6月1日实施的《律师法》已经做出了一定程度上的规定。首先,律师在庭审过程中言论自由,不能追究任何刑事民事责任或者行政责任,即所谓的“庭审言论豁免”。其次,律师有“免证权”。律师在与当事人接触的过程中得到的信息在法律上享有“免证”的权利,即律师对当事人承担保密的义务。但是这两个规定从某种意义上讲,与现行刑诉法的规定是不相一致的。因此在新《律师法》实施之后,在实践中应当按照《律师法》还是《刑事诉讼法》的规定本身就存在着很大的争论。《刑诉法》滞后于《律师法》也从某种程度上反映出中国法制发展的情况:社会的发展滞后于律师界本身对法制的要求。在这种特定的司法状态下,律师应当通过自身敬业奉献的精神去创造良好的法制环境,使律师在这种良好的法制环境中获得生存的空间,为法制做出贡献。
  
  张培鸿:我个人认为律师豁免权是必须的。辩护律师与民事诉讼中的律师确实存在很大的不同。在民诉中,所谓的“对手”也是律师同行,诉讼地位是完全平等的,而刑事诉讼中辩护人的身份始终对由国家公权力制造的结果抱持批评和质疑的态度,这就必定要求赋予律师必要和必需的豁免权。倘若律师在法庭上没有言论的豁免权,可以说就不存在真正的“辩护”。
  
  鲍培伦:好的,对于这些问题,我们无法得出统一的结论,有时问题的提出、对问题的思索本身就是一个进步。今天,王教授和张律师发表的真知灼见,必定对各位律师、业内业外关注这些话题的人都有所启发。今天的“三人谈”到此,谢谢二位!
  
  点评:
  吴冬:我个人觉得三位嘉宾都说的非常好,尤其是王教授刚才讲到,在这样一个特殊的案件中,我们不能“只定性,不定量”。我主要来谈一下,这个案件倘若发生在英美法系国家尤其是美国,李庄是否会被定案。
  在美国刑法典中存在这样一个条款规定的是诱使他人作伪证的罪名,与我国的立法相比,美国的立法是相当公平的。在我国的立法中,唆使当事人作伪证要成立犯罪,其主体就是辩护人和辩护律师,而且只存在于刑事案件中;但在美国则一视同仁——不仅辩护律师可能成为该犯罪的主体,同样的警方、检方也可能成为该犯罪的主体,而且在民事案件中也可能存在这样的问题。
  在具体实践中,有时的确是存在一些与事实不一致的证据,这些证据是否一概被认为是“伪证”呢?根据美国刑法典的规定,当检方遇到这样的问题时,必须达到几条证明标准:首先,要求辩护人已经与当事人达成了作伪证的协议;其次,作伪证的人已经实施了作伪证的行为;第三,主观心态是明知且故意;第四,伪证已经实质性的影响到了案件的审判等等,只有达到了以上的证明标准才达到入罪的程度。而在中国,实践中只要辩护律师“惹恼”了警方、检方,司法机关便会迁怒于律师,启动刑事追诉程序。在很多时候证据的真伪在一开始并不知晓,律师有权利合理怀疑证据的真伪以充分维护当事人的合法权益,在美国法中这被认为是律师的义务,即律师若不这么做则将被认为是违反职业操守。
  就像刚才三位嘉宾谈到的,律师在执业过程中要注重自律,而对于律师在执业过程中的违规行为,我们的律协没有采取相应的逐个惩戒。我注意到,我国已经有近百起律师被控“伪证罪”的案件,但是,全国各地的律协包括中华律协对律师的这些违规行为很少有相应的职业处分,这就使得司法机关在遇到律师有上述不当行为的时候,没有能够充分利用律师行业本身的行业自律,而是直接启动刑事追诉程序,这显然对律师制度是一种伤害。就美国来说,在“克林顿为证案”之后,美国民众才了解到在美国的刑法中存在着“伪证罪”的罪名。而针对该案,美国的众议院并未认定克林顿的妨碍司法罪和唆使他人作伪证罪,而是由美国阿肯瑟洲的律师协会吊销了克林顿的律师执照两年。从这里我们看到,美国面对这样的案件虽然启动了刑事程序,但是并未定罪,而是通过律师协会对违规者进行惩戒。我认为美国的做法对我们处理李庄案有很大的借鉴意义。
  
  

留言

No title

终于更新啦!同意你的观点。第一,立法歧视。专门针对辩护人立法不公平,为什么不专门针对公诉人定一个罪名?第二,违反刑法的谦抑性。306条规定的内容除了情节严重的以外,根本不用入罪。动辄用刑法来打压辩护人,太残酷!第三,律师队伍存在的问题不能归咎于律师本身。是目前我国司法制度不完善,律师制度太烂导致的。部分律师是被逼上梁山的。第四,问题的解决靠整顿根本起不了作用,整顿完了谁都不会太认真,要整顿也要先整顿国家机关。

No title

那就不妨悠着点。

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但行善事,莫问前程,悠个屁!

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你才是屁!哈哈!
这个世道,奶奶的,谁把日子过好过滋润了,才是真水平!

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待遇提高了,VIP。

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呵呵。是滴。

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哈哈,向培鸿兄看齐,争取早日享受VIP待遇。

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