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无题



他们果然很强大。
像这样封啊封的,写博的心就淡了。

现在每次翻墙上来。
主要就是看看大腿的诗。

大腿的诗口味很重,而且越来越重。
问题是,当下还有淡的东西吗?



财产刑问题如何辩护?



上海律协刑委会今天下午要开一个研讨会,集中讨论财产刑的辩护问题。
最近几天,很多委员电话问我,最高法院的解释他们看了,只是非常简单的几个条文,似乎没有讨论的必要。这里谈谈我的看法。

在刑事案件的庭审中,辩护人对于涉及财产刑的问题,除人身伤害案件、某些存在明确被害人的案件以及职务犯罪中的赔偿和退赃问题外,可以说一直是忽视的,至少没有将其作为辩护工作的重点之一。
当然辩护人不重视财产刑辩护,也有很多原因。过去,诸如罚金以及没收财产有的判有的不判,有的多判有的少判,即使判有财产刑也多属白条,实践中很少实际执行或者极少认真执行,如果律师在审判时将应处多少罚金或者只应没收多少财产的问题作为辩护观点提出来,反而变成提醒法官应当判决财产刑并执行之,有违辩护人的职业伦理。
更主要的原因是,辩护律师作为被告人在刑事法律专业知识方面的代理人,首要职责就是提出无罪的材料和意见,尽管实践中直接判决无罪的案件不多,但是律师在法庭上作无罪辩护的情况却不少。这样一来,审判的焦点经常是有关定性的争议,而不是量刑的争议,而财产刑本质上是一个量刑问题。当法官最终认定被告人有罪并附加财产刑判决的时候,事实上是对一个没有经过抗辩的事实作出裁决,这显然是不公正的。

为了解决上述问题,刑事审判改革在絮絮叨叨的碎步方案中,曾经有人提出过将定罪程序和量刑程序分开的办法。事实上,这个办法在逻辑上缺乏可操作性,根本不可行。
试想,在一场尚未结束的审判中,你怎能要求一名作无罪辩护的被告人(包括他的律师),先假设自己有罪,然后在假设的基础上提出他认为合适的罚金与没收财产的数额。姑且不论这样的辩解对于坚称无罪的被告人的信念有多大的影响,这种做法还会严重影响法官自由心证的形成(你要是真的无罪怎么会同意一个即使很小数额的罚金?)。
即便法官预先裁决定罪的问题,也必须考虑被告人的上诉权。如此,势必使一次完整的审判变成破碎的四场审判。

财产刑也是刑罚,出于维护司法权威的考虑,规范财产刑的判决和执行是必要的。
但是我们的刑法分则并没有给出一个清晰的指引,很多罪名本身对财产刑的幅度没有明确的规定,或者规定本身并不合理,比如比例罚金与倍数罚金问题,非法经营(销售)额与违法所得额问题,追赃、罚金与没收财产的协调问题等等。这些情节显然需要有力的辩护才能保证判决的公正与执行的有效。
刑法典没有解决这个问题,最高法院的解释也没有解决这个问题。如果这跟近期的一些模棱两可、含糊其辞、左右逢源的解释(比如所谓宽严相济的那份)一样,只是说说而已,倒也不必在乎。
然而,这是一柄达摩克利斯之剑,随时会掉将下来。



墙墙墙



墙奸

作者:大腿


他们砌了一堵墙
把我们和自由
隔绝

我们每天翻墙
成了轻功高手

有一天
我看见一条狗
路过这堵墙
抬起腿撒了泡尿
墙轰然倒塌



周丹同志



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周丹是个笑咪咪的小伙子。
第一次见到他,是几个月前在锦江饭店,跟科恩老头吃饭。
因为话题主要是谈刑事辩护,他没有多说话,吃完饭交换了名片就散了。

过了几天,我在看守所里,收到他的短信,想一起吃个饭。
于是我们约好在人民广场附近的一家餐厅。
然后他带来了自己的这本书:《爱悦与规训》。

聊起来才知道,他毕业于上海大学,是我们事务所的精神领袖的高足。
世界还真的是小,原来彼此的朋友都是相互的朋友。
那天晚上,我们干掉了一瓶白酒。

这几天没有书看,在书架上扫来扫去,看到了他的《爱悦与规训》。
这一看不得了,跟他本人给人的印象完全不同。
这是一本严肃得令人起敬的学术著作。

我原本有个大大的疑问,不知道他会怎样回避基督教与同性恋的冲突。
没想到书一开篇,他就直面了这个问题(当然解决是另一个问题),没有被信仰或偏见捆绑。
尤其对同性恋、法律与现代性的关系,作出了独到的论述。

看这样的书,经常能够让我反省自己的思维方式。
假设自己握有权柄,会不会也是某种程度上的、抑或某项领域里的独裁者?
于是一遍遍告诫自己:对于自由的追求,要始终置于民主之上。

上海滩藏龙卧虎,律师界不遑多让。
今天起床打开手机,跳出一封邮件,周丹律师再次出访美利坚。
相约回来再聚。



历史并非总向前



追寻律师的传统

傅国涌


一百多年前,上海租界的法庭上出现了律师的身影。1904年发生震惊一时的“苏报案”,国学深湛的章太炎和少年邹容相继入狱,清廷作为原告,与他们这些被告,分别聘请外国律师,就言论有罪还是无罪的问题,在法庭上展开一场又一场唇枪舌战,每次的公开审理,《申报》等报纸都有追踪报道。结果,不可一世的朝廷也未能如愿以偿。虽然,我们今天已很难知道,在这一起载入青史的文字狱中,律师的出场,对于最后的审判到底起了多大的作用,但这一幕永远留在了我的记忆深处。

不过,那只是发生在上海的租界里,在清廷按照前法治方式垂拱而治的地方,律师在那时仍是一个完全陌生的社会角色,在我们的民族记忆里只有不具合法地位的讼师。“苏报案”三年以后,鉴湖女侠秋瑾在浙江绍兴被杀戮时,没有法庭公审,没有律师辩护,没有最后陈述,一句话,还没有一切近代的法律程序,只有秋瑾留下的一句绝笔:“秋风秋雨愁煞人”,百年来回荡不息。

1912年元旦,亚洲第一个共和国——中华民国横空出世,浙江、江苏各地的律师就要发起律师公会,上海14名律师成立了“中华民国辩护士会”(或称“中华民国律师总公会”,到年底解散时已有170多会员)。当年9月12日,司法部颁布《律师暂行章程》,正式确立了律师的地位。虽然在此之前,1910年颁布的刑法草案已经为律师的存在提供了法律依据,少量的本国律师事实上也开始在上海这样的通商口岸执业。到1913年8月,全国有1520位律师获得执照,多数在日本学习过法律,少数毕业于本国的法政学校。

1913年,青年邵飘萍时在杭州办《汉民日报》,因笔下不留情得罪当地权势人物,被告上法庭,浙江第一律师公会会长阮性存律师出庭为他辩护,以胜诉告终。在“宋教仁案”中,律师杨景斌为成了众矢之的嫌疑人应桂馨辩护,在几乎一边倒的公众舆论和政治情绪的压力之下,他却要求保证嫌犯的人身安全,要求嫌犯在上海地方审判厅受审,以保证司法制度的独立,等等,结果被司法部吊销了执照,上海和周边各地律师公会纷纷为他执言。这是律师为捍卫合法程序和律师职业权利做的一次努力。此后,在许多重大历史事件中,我们都能听到律师的声音,看到他们傲然独立的姿态。一些在政坛上浮沉多年的人物,在离开权力场之后,也会选择律师作为自己安身立命的职业,做过国会议员的刘崇佑、沈钧儒,做过教育总长、司法总长的学者、政论家章士钊,曾参与起草《临时约法》、在民国前十五年三任司法总长的法学家张耀曾,做过大理院院长、司法总长、法制编纂馆的董康……,都是当年享有盛名的大律师。

1927年7月,国民党南京政府颁布新的《律师章程》及《律师登录章程》,其中最显著的变动就是女性也可以成为律师。中国的法庭上因此出现了史良这样年轻的女律师,她于1927年毕业于私立上海法科大学,能背诵“六法全书”,几年后拿到律师资格,1931年开始在上海执业。到1937年,仅上海律师公会就有1328名律师。从1918年到1933年,东吴大学法学院645名毕业生中,有228名在上海做律师,其中包括9个女性。

历史不会忘记,1933年4月,国民党主宰下的江苏高等法院公开审理陈独秀等“危害民国”案,与陈独秀一起办过杂志、政见并不相同的老朋友章士钊挺身而出,义务为他辩护,在法庭上雄辩滔滔,从法理、逻辑和事实多方面证明,“政府不等于国家”,“反对国民党及其政府,并非反对国家”。他的辩护词洋洋万言,经当时《申报》、《大公报》等报刊的报道、转载,轰动视听。国民党《中央日报》社长程沧波发表社论《今日中国之国家与政府——答陈独秀及章士钊》,进行反驳,章士钊则在《申报》发表《国民党与国家》一文予以回击,这场法庭内外的论战,不仅凸显出当年律师的风采,更让后人感慨的是章士钊的辩护词和陈独秀的自辩词,当年一经出版,就被一些大学的法学院列为了必备的参考书。我们从中可以深刻地体悟到,律师不是孤立的,没有新闻界、出版界、教育界等领域存在的正气,没有社会各层面的合力,无论是多么有胆气、有职业水准、有道义追求的律师也不太能有什么作为。换言之,没有社会大舞台上的各种角色,律师不可能单独演出精彩的活剧。章士钊律师的辩护未能改变国民党方面对陈独秀的审判结果,但他维护了法律和律师的尊严。

发生在抗日战争前夕的“七君子案”,沈钧儒等七君子因为组织“救国会”、号召抗日而入狱,七个人中律师就占了四个(沈钧儒、沙千里、史良、王造时),为他们七人辩护的律师团更是一个庞大的阵容,21名律师皆一时之选,包括张耀曾、李肇甫、陈志皋、江庸、汪有龄、江一平、刘崇佑、张志让等,当年中国律师界的精华几乎倾巢而出。这些律师既有做过司法总长、国会议员、大理院(最高法院)审判长的,也有大学法学院院长、教授,上海和苏州的律师公会会长,其中许多名律师都是仗义而来,义务为他们辩护。“七君子”的政治观点,他们并不是完全认同,有的甚至不无分歧,比如对于组织“人民阵线”,张耀曾等律师就不赞同,汪宝楫之所以做沙千里的代理律师,是因为同乡关系,“尽可能的帮助一个朋友,而不是为了表明某个政治立场”。但是,针对起诉书对七君子“危害国家”的指控,律师团明确指出起诉书颠倒是非、混淆黑白,是对法律尊严的摧残,也是对历史功罪的妄断。很长一段时间,法庭上和新闻媒体始终回荡着当事人、律师和报人的浩然正气。

1948年,南京《新民报》被国民党当局下令停刊之后,陈铭德、邓季惺夫妇曾聘请章士钊、江庸、江一平、周一志等六个律师,起草了万言“诉愿书”,从法律、事实、情理等各个方面进行了有力的申辩,要求撤消处分。这份于情于理于法都无懈可击的“诉愿书”如同石沉大海,最终归于无效。尽管如此,他们诉诸法律层面的抗争、努力也并非毫无意义。在前法治社会向法治社会转型的时代,公民运用法律的武器,一点一滴地在法制框架内维权,也许没有立竿见影的效果,但是天长日久,这种积累会导致社会发生实质性的变化。关键是这种努力可持续的、长期的、韧性的,律师的作用也因此举足轻重。这就和那种诉诸一次性的冲动,很过瘾、很激烈的选择呈现出了不同的方向。在长远来看,前一种选择即渐进的积累所争得的进步无疑更可靠、更坚实。

历史也不会忘记当年律师协会的作用,这个律师行业的团体在社会不义面前并不缺席。1933年,江苏镇江《江声日报》经理兼主笔刘煜生因文字狱而遭枪杀,举国上下的抗议声浪中不仅有新闻界团体、中国民权保障同盟及其他社会团体的声音,还包括全国律师协会在内,他们公开通电,提出追究、惩办责任者的要求。国民党当局被迫作出回应,先后发出《保障正当舆论》、《切实保障新闻从业人员》的通令。1936年,沈钧儒、沙千里、史良、王造时等四位上海律师公会成员被捕,其中沈、沙还是执委会委员,在他们入狱期间,“公会内部从来没有人建议和也从来没有任何行动来填补他们的职位。”相反,1937年8月初,当他们获释之后,执委会通过决议,为四位会员举行晚宴以致慰问。

当然,律师不仅要维护公民的言论自由、人身自由和生命的权利,律师也担当起了捍卫公民财产权和其他正当权益的职责。年轻的史良早年在上海开律师事务所,就是因为打民事纠纷官司而一举成名。在她办公室的桌上摆着一个醒目的银盾,上面镌刻着“人权保障”四个字,她不断以此自勉,要做一个正直的律师。律师执业不仅要直面不按法理、法条出牌的强权,而且要直面形形色色的社会恶势力,包括炙手可热的黑社会、助纣为虐的讼棍(律师界的败类)。张耀曾在上海执业就曾多次遭遇这样的案件,有人劝他放弃,他说,律师的责任就是保障人权,如果无人在法律上为弱者说话,岂非律师之耻?“虽知与此种恶势力抗,殊多危险,然职责所在,亦不敢辞。”这些话至今听来依然令人动容。


原始链接见:http://blog.sina.com.cn/s/blog_48fe46d90100ht36.html



风雅颂



在一个管制思想和言论的时代。
唯一寄托自由和想象力的东西是性。

几年前在天涯,好男、好女与好同志三人六手联弹,写下隽永而精辟的涉性文字。
现在,一名叫大腿的先锋女诗人,像一个幽灵,在网络上游荡。

她的诗,描写纯粹的性爱。
当然不止是性爱。


(参见右边第一个链接,少儿不宜,伪君子不宜)





最近,朋友们都很关心我老家的旱情。
这几天的天气虽然不再万里无云,但依然没有下雨。
就我出生的地方来说,目前的人畜饮水还没有问题。
真正的问题出在较为偏僻的山区。
市场也还算平稳,只有粮食价格涨了将近一倍。
接下来要注意的,反倒是雨季到来之后无休止的下雨造成洪涝灾害。
不管怎样,明年的粮食将会是一个很大的问题。

我将于四月下旬回到云南。
一来是逃避过于喧嚣的世博会。
二来慰问处于火热水深之中的父老乡亲。



googbye



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致敬谷歌



谷歌



找不着北



最近温州的这个案子,我以前说过,是个老客户。
16号一早飞到温州,家属已经等在机场,接上我就往乐清赶,然后直接上看守所会见,因为第二天要开庭。
当事人见到我很高兴,他本来担心我会因为上海的案子冲突而不能出席他的庭审。我拿出两套方案,分别是无罪和有罪的辩护,分析了利弊得失后,让他定夺。
他纠结了,痛苦地犹豫起来,说之所以重金(他自己的认识)去上海请我,就是想让我帮他把关定夺。七年前的案子,就是因为我们义无返顾的无罪辩护,洗清了他的不白之冤。为什么这次不也帮他做无罪辩护?

听了他的不满和抱怨,我也很难过。
我未尝不想做无罪辩护,事实上他的案子也完全可以做无罪辩护。但我深知,七年来司法环境大幅倒退,无罪辩护的成功率每况愈下姑且不说,往往还会因此触怒控方,招致意想不到的结果。作为律师,我必须考虑到这些潜在的可能,而不是光想着自己在法庭上的发挥。我知道,他的案子如果认罪,判缓刑的可能性非常大。而无罪辩护类似一场豪赌,赢了得到一切,输了失去一切。
既然色子已经灌铅,我有必要提醒客户谨慎权衡自由与是非的取舍。

无独有偶,今天上午在办公室,又遇到类似的情况。
安徽的案子,经过曲折而复杂的努力,终于促成当事人在春节前取保候审出来。本来想一鼓作气争取不诉,未果。本周,法院发了起诉书。
公诉人跟他说,现在你取保在外,自首也给你了,你要跟你的上海律师讲,法庭上不要再节外生枝。当事人问我怎么办?我说如果他们不放你出来,我一定会替你做无罪辩护,但是现在这个局面,我会尊重你的意见。
他说,我请你就是要帮我拿主意,怎么变成要我给你主意了?
我无言。

一直以来,我秉持着对当事人负责、对法律负责和对历史负责的态度办案,很长时间以来都自认可以基本兼顾。
可是最近几年,随着办理的案件越来越多,形势又日益恶化,我的办案准则逐渐沦陷:历史已经一塌糊涂,法律也黑白难辨,惟有当事人的利益,成为最后坚守的底线。
这个底线,还能够坚持多久?



看来我是安全的!



我知道,随便封上个把网站,对于有关部门来说是易如反掌。
大约是在2005年前后的那场互联网整肃风暴中,王三表自己关了博客,钓西方媒体的鱼。
连岳在他的space上说,朋友们的博客都被干掉了,就自己活着,很没有名气。
现在,连岳被干掉了,王小峰也被干掉了(当然有一次警告的机会,可以重开)。
我们也是这样。

这几天在温州开庭,突然不写博客,居然有点不适应。
收到大量朋友的问候,内容集中在我作为“烈士”的得失上。我不得不一遍遍解释,我是被流弹击中的,对手的目标并不是我。
可是,解释来解释去,又给沈兄施加了无谓的压力,他觉得是我把他带到这里,现在因他我被干掉,有点说不过去。
其实,都无所谓,在一个话语管制的社会里,写博的其中一个目的,就是让它死亡。只是不要死了又活,活了又死,搞得很烦。

博客休克的一周时间里,有两件事要说一下:
1、3月15日,红河刺五加案宣判,我们期望的缓刑如期而至,当事人被判三缓五,第一被告也只判了7年,超出了我们的预期,看来老家待我不薄。
2、3月16日,虹桥机场2号航站楼开通,我恰好乘坐早班飞机来温州。鉴于我们的特色是,造机场的不管修路的,因此特别提醒大家,高峰时期最好留足提前量,或者选乘地铁,否则会因为看得见却到不了而急死在路上。



毫无技术含量的诈骗



今天上班,接到当事人家属的电话。
她很急,一开口就问:张律师,你是不是给我打过电话?
我说没有,你的案子我已经转给其他律师了,要打也是别的律师给你打。但是我可以帮你问下。
她没有接话,而是直接问:你昨天晚上是不是在南京?
我很奇怪,告诉她我最近都在上海,要下周才会有出差。
她说,昨天晚上,有人给她电话,说自己是张培鸿律师,在南京嫖娼被抓了,不好意思跟家里说,要她赶快打三万块钱。
我一听很有意思,问她难道听不出我的云南口音吗?
她说,我跟他说了,张律师是外地人,不是你这个口音。
结果那人告诉她是自己被吓着了,口音才有不同。

我跟她说,你赶快给这个人打电话,告诉他你爱人的案子马上要开庭,迫切需要张律师,三万可能不够,这就汇三百万给他。


一些完全不相干、但又不能不引人遐想的延伸信息:
1、李庄律师被PS为嫖娼者,首次提出这个观点的人最近获得某地“人民卫士”称号;
2、斯伟江律师疑遭钓鱼,有据称对D和ZF不满者,愿意以高价律师费聘请他;
3、很多正在做善事的朋友,郑重向家人保证:任何时候有任何人说自己嫖娼,都是栽赃。



死结



庭审的效果越来越好。
判决的结果却似乎越来越差。

尽管承诺的也只是满意的庭审,而且自信比大多数律师都要来得专业和负责。
但是,又有多少人真的仅仅为了看一场精彩的庭审,就愿意支付不菲的费用?
尤其是,在事关亲人自由甚至生命的时候。





我2月27日买的iphone。
由于苹果与三星的蓝牙不兼容,所以我当天最主要的工作,就是把原来手机上的号码一个个输入新手机。
第二天,我用iphone的safari收发了几封邮件,试了试GPS,把twitter放上首页,又到朋友们的博客上逛了逛,二月份就结束了。

今天收到移动的帐单,光是当天的数据流量费,就有259.24元。
对于如此心狠手辣的垄断国企,套用韩局的话:真不怪社会非议他们!吃了饭回。
对我而言,则有一种动物要献给这样的公司:
草泥马!